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大數據陷阱：誰有權享有大數據，誰有權分析大數據

2017-11-04

大數據陷阱：誰有權享有大數據，誰有權分析大數據

人類已經進入到了一個無商不利用數據，無領域（包括政府）不利用數據的時代。無論你利用數據賺錢也好，還是希望改善公共服務和社會治理也好，大家共同面臨一個法律上難題：誰有權享有數據？享有什么內容和程度的數據權利？如何保護數據？數據的權益屬性？類似的問題，還沒有得到很好的智庫研究，也未能提供很好的有效政策建議。本文提出五個智庫觀點，供決策依據考慮。

經過處理的大數據才有價值

大數據是來源于網絡和各種傳感器對特定對象的記錄，它是關于人、組織和物（機器和自然界）在特定時間、地點的行為、過程、事件的事實數據。作為技術，大數據是抓取和分析世界和人們生活的一種數據技術，它使人類具有全過程、全方位記錄各種事件和行為的能力，具有透析過去和預測未來的能力。

在大數據時代，任何數據均具有潛在的價值。在過去人們重復利用的數據資源主要是人類觀察、思考、創(chuàng)作完成的成果，比如文章、文件、論文、著作等，而如今人類可以利用各種機器運行軌跡、人類活動記錄、自然界變化觀測等信息，過去需要大量觀察訪談、調查統(tǒng)計、測量等完成的，現(xiàn)在可以借助計算機系統(tǒng)、各種數據采集器完成，并通過大數據分析工具實現(xiàn)全樣本、自動化處理和分析。在過去，沒有人在意我們自己的行為軌跡，也無法記錄大量的事件和過程，可以說作為“垃圾”自覺或不自覺地扔掉了，而現(xiàn)在的數據技術使我們具有變廢為寶的能力，因而大數據技術可以說是一種在浩瀚的數據海洋中發(fā)現(xiàn)“寶貝”的技術。

正因此，數據正在成為人類可擁有和控制的資源。我們已經進入到數據生存時代，大數據正在提供新的研究范式，重新認識宇宙、物質、生命和社會，并在此基礎上帶來科技技術、管理決策、社會發(fā)展的巨大變革。如今我們提到的智能制造、人工智能、機器學習、分享經濟、個人性化定制或服務等技術和商業(yè)模式的創(chuàng)新無不建立在數據資源基礎上。著名大數據公司Gartner認為，大數據是需要新處理模式才能具有更強的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產?？梢院敛豢鋸埖卣f，未來經濟和社會發(fā)展是建立在大數據技術普遍應用基礎上，數據不僅成為經濟創(chuàng)新轉型發(fā)展的引擎，而且是所有企業(yè)市場競爭的重要資源。因而，數據利用秩序成為未來社會的第一秩序。

傳統(tǒng)的財產權不適合大數據

如果說所有權（排他支配權）是構筑物質資源利用秩序的法律工具的話，那么它是否可以移植到數據世界，建構數據的利用秩序呢？答案是否定的。這是因為數據的非物質性，很難實現(xiàn)排他使用。其一，數據使用的非排他性，一個占有使用并不妨害他人占有使用；其二，數據使用具有非消耗性，數據的使用不消耗本體，反而豐富數據，使數據具有新含義或增值。因而數據天然地不適合于所有權體系，通過數據上設置排他支配權不適用于大數據時代。

在《民法總則》制定過程中，數據信息曾被納入知識產權的客體，試圖設立類似知識產權的專有權，但最終出臺的《民法總則》并沒有將數據信息列為知識產權的客體。這是因為，大數據背景下的數據更多的是事實記錄，其數據的收集（采集）和聚合本身并不能實質性改變數據的價值。數據具有價值或者能夠實現(xiàn)價值需要一系列的篩選、分類、處理、合并，形成主體數據、專題數據，使數據變成可用的數據產品，通過數據產品交易或服務，實現(xiàn)數據的價值。那么，數據產品化或商品化的過程，是否可以被賦予類似于知識產權的專有權呢？

知識產權是保護創(chuàng)造性勞動成果的一種制度，而創(chuàng)新勞動成果多表現(xiàn)為思想、技術方法、標識等，而這些離不開信息或數據。不過，知識產權并沒有建立對創(chuàng)新成果（思想或信息）本身的支配權，而是將思想或信息置于公共領域，僅賦予權利人一定期間的商業(yè)化使用創(chuàng)新成果的專有權。也就是說，在知識產權體系下，仍然堅持信息（思想）公開和自由原則，數據及其所承載的科學文化成果被認為是社會活動的公共要素，置于公共領域。

顯然，在大數據時代，我們仍然應當堅持將數據產品或信息視為公共資源的原則，而不允許信息私權化或成為私權客體。因為這樣會妨礙科學文化進步，妨礙社會正常交往和運行。數據賦權仍然應當堅持數據的公共資源屬性，不應當賦予數據持有者對數據的所有權，我們也不應當突破知識產權制度理念和框架，賦予數據持有人對數據本身的某種支配權。

因此，無論以有形物為基礎財產權，還是以無形物為基礎財產權體系，均難以解決數據時代的數據利用秩序問題。

數據該如何賦權

數據從原生數據到有價值的數據產品需要投入，這不僅僅是勞動投入，而且還有資本投入，而只有當這些投入得到足夠的回報時，才有人從事數據的收集、處理和加工，將數據轉化為產品或服務。解決數據產品制作者激勵是數據賦權要解決的核心問題。

根據前面的論述，即使是數據產品，也要保持社會公眾對該產品的可接觸或可學習的公共屬性，僅僅賦予數據產品制作者以商業(yè)化使用數據產品的權利。數據產品的制作者權利應當包括自己使用和許可他人使用的權利，或者利用數據提供服務的權利，同時有權制止他人商業(yè)目的的使用該數據產品的權利。這種基于對于數據分析加工勞動而取得的數據使用，屬于一種新類型財產權，不妨可以稱為數據使用權。它區(qū)別于傳統(tǒng)的物權之處，在于它不是對數據的支配權，而區(qū)別于傳統(tǒng)知識產權之處在于，它并不要求獨創(chuàng)性或創(chuàng)新性。這樣，可以給數據產品制作者實現(xiàn)其收集和加工數據的激勵，促進數據產品的生產和流通，滿足社會對數據產品的需要。這里賦權的正當性在于保護數據上存在合法利益，使數據產品持有人可以收回勞動投入甚至獲取利潤，但并不能絕對地排除他人使用相同的數據。當然，如何確保數據產品制作者商業(yè)化使用權，又使數據保持一定的開放性，使公眾可獲取性，需要精細的法律制度設計。

數據主體利益的保護原則

在大數據環(huán)境下，一切數據皆有源。當數據來源于個人或者是對個人的描述時，就落入個人數據（又稱個人信息）范疇。個人數據包含隱私信息（個人的私密信息），隱私保護成為個人數據保護的重要組成部分。在這方面，國際社會關于個人數據使用的總體原則是合法、正當和必要原則，以不侵犯個人尊嚴或自由等基本權益，尤其是隱私利益為基本限制，只有法律規(guī)定的敏感信息需要征得個人的同意，而一般的個人信息則并不需要個人同意。我國現(xiàn)行規(guī)則為，除遵循合法、正當和必要原則外，還必須征得個人的同意，似乎給了個人對個人信息的控制權。這與個人信息的多樣化或多種法律屬性（許多個人信息是可以公開的并為企業(yè)組織使用的）事實不吻合。其實，僅僅識別特定個人并不足以給個人以對該信息享有支配權，個人信息仍然是社會交往的工具。但是，個人信息的收集和使用必須尊重個人權利，必須確保個人知情和在必要時的干預（更正、刪除等）。

除了來源于個人外，企業(yè)數據還需要獲得其他企業(yè)和社會組織的數據。除非這些數據是置公開的可供他人自由獲取的狀態(tài)（成為公共數據），那么取得這些組織的數據也需要獲得數據實際控制人的同意，而不能夠隨意抓取、竊取或采取其他非法手段獲得。數據產品制作者權益的保護是建立在合法取得數據的基礎上。這種合法取得實際上也意味著法律對數據來源者利益的保護。在此方面除了保護個人信息外，還有企業(yè)信息的保護問題。

大數據應用最關鍵的是取得盡可能大而全的數據，而為取得他人的數據就必須合法合規(guī)，其中最為重要的是尊重和保護個人信息權益。由此，數據利用秩序歸根結底是要建立數據來源方（原材料提供者）到收集加工制作方（制作者）再到數據方（消費者）有關于數據權利和義務配置秩序，在保護各方權益的前提下，保持數據開放性和流通性，使數據得到社會化的利用，實現(xiàn)數據的價值。

數據利用秩序關系大數據戰(zhàn)略

在過去，數據被作為公共資源，甚至許多數據被作為垃圾隨意地丟棄了，沒有討論數據產權問題。但是，隨著數據價值的重新發(fā)現(xiàn)，隨著人們對數據掌控能力的提高，數據逐漸地成為可控制的對象了。在數據可控制的情形下，要讓人們掌握的數據拿出來分享和利用就必須要有激勵，就必須創(chuàng)制數據社會化利用的秩序?！秶倚畔⒒l(fā)展戰(zhàn)略綱要》明確提出要“探索建立信息資產權益保護制度”。由于數據本身仍然需要保持一定公共性，賦予任何主體對數據和數據產品的絕對支配權，都背離人類社會發(fā)展的基本理念，因而數據賦權，仍然應當堅持信息自由原則。

數據總是處于不斷地脫離原來主體而流動，而正因為這樣的流動，才使數據產生價值，但脫離主體也意味著原主體喪失對數據的控制。既要保持數據的自由流動性，又要維護每個主體在數據上的權益，這是個空前的法律難題。而創(chuàng)制和維護這樣的數據利用秩序卻是大數據應用的前提，是大數據戰(zhàn)略得以實施的根本保證。

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